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[불법전매쟁점] 분양권 전매금지위반 불법전매 관련 법령상 원칙적 내용과 현실적으로 빈발하는 실무적 사항 몇 가지

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작성자 가산종합법률사무소 조회29회

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1. 불법전매 대상인 분양계약의 취소 또는 해제와 분양권 환수 가능성

주택법상 분양권이나 입주권을 전매제한 기간 중에 불법으로 매매한 경우 시행사 등 사업주체는 주택공급계약을 취소 또는 해제할 수 있습니다. 한편, 대법원은 불법전매 계약의 경우 형사처벌 대상이라고 하더라도 그 사법상 효력까지 부인할 수 없다고 판결한 적이 있습니다. , 전매 매수인은 매도인을 상대로 소유권이전을 청구할 수 있다는 것입니다. 이것은 당사자 사이의 계약 효력에 관한 것이고, 더 나아가 그 당사자들이 분양회사 등 사업주체에 대하여 전매계약의 효력을 주장하여 수분양자 명의변경을 청구할 수 있다는 의미는 아닙니다.

 

분양회사 등 사업주체가 불법전매를 이유로 분양계약을 취소, 해제할 수 있음에도 불구하고 현실적으로 그렇게 하는 사례는 찾아보기 어렵습니다. 그것은 분양계약 취소, 해제를 통해 불법전매 금지라는 공익을 보호할 수 있지만, 사업주체로서는 계약해제로 인한 원상복구 의무, 다시 분양절차를 진행하여 새로운 분양계약을 해야 하는 부담만 가중되기 때문입니다. 참고로 불법전매의 경우 사업주체는 반드시 분약계약을 해지해야 한다는 의무 규정이 있는 것도 아닙니다.

 

이와 같은 이유로 불법전매 사실이 적발되고도 사업주체에서 절차상 번거로움이나 민원발생, 경제적 부담 등 여러가지 이유로 계약해제나 분양권 환수조치를 적극적으로 행사하는 경우는 많지 않습니다.

 

또한 대법원 판례는 불법전매의 경우에도 전매제한기간이 경과하고 나면 그 이후에는 사업주체에 대하여 전매의 법률관계를 주장할 수 있다는 입장입니다. 불법전매로 적발된 경우에도 사업주체에서 분양계약을 취소, 해제하지 않고 전매제한기한이 지난 후에는 매수인에게 분양권 이전절차를 이행해 줄 수 있습니다.

 

결국 그 사업주체가 공기관이 아닌 사기업의 경우라면 전매제한의무 위반행위가 적발된 경우에도 분양계약의 해제 및 분양권 환수는 실제 발생할 가능성이 높지 않다고 볼 수 있습니다.

 

2. 불법전매에 대한 형사처벌 3년 공소시효

주택법상 불법전매 행위는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 규정하고 있습니다. 이와 같은 법정형의 범죄는 형사소송법상 공소시효는 3년으로 비교적 단기입니다. 공소시효가 경과된 이후에는 처벌할 수 없습니다.

 

3. 매수인의 양도소득세 부담 약정 증여세 가능

전매 계약일과 명의 이전일 사이에 가격상승 때문에 매도인의 양도소득세를 매수인이 부담한다고 약정합니다. 매수인이 매도인에게 그 양도세 액수만큼 증여한 것에 해당하므로 매도인은 다시 증여세를 부담할 수 있습니다. 소위 다운계약은 불법이고 양 당사자 모두 과태료 부과, 추징 및 가산세 부과 등 여러가지 법적 책임을 질 수 있습니다.

 

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